Формирование лицензирования как правого института в США

8.3. ФОРМИРОВАНИЕ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ КАК ПРАВОГО ИНСТИТУТА В США

Мельничук Григорий Владимирович, к.ю.н., Российский университет дружбы народов, ст. преподаватель кафедры административного и финансового права Контакты автора: gregory@melnichuk.org

Аннотация. Статья посвящена взаимосвязи правовых и социальных аспектов формирования института лицензирования в праве США. В статье освещаются история появления правового института и этапы его становления. Статья может быть полезна студентам юридических вузов и юристам-практикам, а также всем, интересующимся проблемами административного права.

THE FORMATION OF LICENSING AS A LEGAL INSTITUTE IN THE UNITED STATES

Melnichuk Grigory Vladimirovich, PhD. Position: senior lecture, administrative and financial law chair, Russian peoples’ friendship university

Annotation: The research covers the correlation between legal and social aspects of licensing as a law science institute in American law. The article highlights the history and phases of formation licensing as a legal institute. The article may be of interest to the law university students, law practitioners and those interested in administrative law problems.

Лицензирование является одним из институтов современного российского законодательства, значение которого как способа административно-правового воздействия неуклонно падает с конца 90-х годов XX века. Будучи востребованным, оно активно применялось для регулирования широкого спектра общественных отношений с момента провозглашения Российской Федерацией независимости.

Необходимо определить причины этого явления.

В законодательстве о лицензировании отсутствовала системность. При формировании нормативной базы не существовало единого подхода к лицензированию как регулирующей деятельности государства. Содержание категории «лицензирование» и раскрывающей ее правовых понятий подчас имеет принципиальные различия применительно к разным законодательным актам. Однако причины столь стремительно отказа государства от столь популярного ранее способа воздействия необходимо искать в социальной основе правового института.

В этой связи весьма интересным представляется опыт зарубежных стран, где институт лицензирования устоялся, нашел адекватное место в системе права. Исследование истории законодательства этих стран, анализ практики его применения способствуют формированию четкого представления о возможных подходах к законодательной политике в сфере лицензировании и последствиях принятия тех или иных решений. Во внимание должен быть взят опыт стран, где

институт лицензирования имеет солидную историю, сами страны - рыночную экономику, а состояние общества и экономики этих стран на определенных этапах развития позволяют провести сравнение с состояние общества и экономики современной России.

В статье в качестве такой страны избраны США.

Лицензирование в США, применявшееся еще в колониальную эпоху, в своем развитии успело пройти ряд стадий. Зародившись в качестве типичной формы административного регулирования, оно применялось преимущественно в отношении физических лиц. Однако к началу XX в. лицензирование приобрело принципиально иные черты и основывалось на саморегулировании профессионального сообщества. С первой четверти XX в. возросла роль лицензирования как формы регулирования деятельности юридических лиц, а потом и корпораций, распространяющих свою деятельность на всю территорию США. В этот период регулирование было дифференцировано, каким оно и остается по состоянию на начало XXI в. При лицензировании различных видов деятельности применяется как широкое профессиональное самоуправление, так и прямое государственное регулирование, а также широкий спектр других форм регулирования, неизвестных российскому праву.

В США институт лицензирования привлек внимание исследователей еще в начале XX в. В первой половине XX в. был издан ряд работ, рассматривающих данную проблематику применительно к одному штату либо конкретному виду деятельности в пределах штата. Серьезное осмысление института лицензирования было произведено в середине XX в. Следует отметить работы Т. Каплоу, В. Геллхорна, Л. Фридмана1. Вторая половина XX в. характеризуется появлением как ряда компаративистских исследований, основанных на законодательстве различных штатов США, так и работ, комплексно рассматривающих определенную правовую проблематику2. Однако следует отметить отсутствие правовых исследований, предметом которых является сравнение законодательства США о лицензировании и законодательства о лицензировании других стран.

В американской науке принята точка зрения, согласно которой лицензирование как форма регулирования имеет средневековое происхождение, прообразом лицензирования являлась деятельность профессиональных гильдий, которые использовались для защиты от незаконной коммерческой практики и ограничения конкуренции3. В XVI в. в Великобритании был принят закон, ограничивающий деятельность развозных торговцев в выборе вида и места деятельности4. В США, в бытность ее английской колонией, имело

Minnesota Press, 1954. Gellhorn W. Individual Freedoms And Governmental Restraints - Baton Rouge: Louisiana State

University Press, 1956. Friedman L. Freedom of Contract and Occupational Licensing 1890-1910: A Legal and Social Study // California Law Review. № 53, 1965. - P. 487-534.

место лицензирование деятельности владельцев гостиниц и адвокатов. На протяжении XVIII-XIX вв. в США разрешительный порядок, сходный с лицензированием, применялся в целях регулирования деятельности адвокатов и врачей5. Также выдавались разрешения на осуществление деятельности в качестве школьных учителей, торговлю алкоголем, лоточную и развозную торговлю, публичный показ спектаклей, страховую деятельность и продажу патентованных изделий6. При этом, число лицензируемых видов деятельности на уровне различных штатов различалось.

Например, к 1890 г. в штате Нью-Йорк ряд законов, принятых в 1848 г., предусматривал лицензирование деятельности, связанной с пассажирскими доками портовых городов - управление пароходами, деятельность по управлению пансионами для иммигрантов и т.п. Несколько более поздних законов (1884 г. и позднее) предусматривали разрешительный порядок работы адвокатов, врачей, ростовщиков, развозных торговцев, деятельности по страхованию жизни. Кроме того, к компетенции органов местного самоуправления было отнесено лицензирование любых видов перевозок, проведения аукционов, распродаж, лоточной торговли, розничной продажи товаров, деятельности цирков, театров, бильярдных клубов, кегельбанов, тиров, а также организация выставок7.

В штате Алабама лицензирование деятельности адвокатов было введено в 1819 г., а лицензирование медицинской деятельности - в 1823 г8. В 1841 г. Алабама стала первым штатом, лицензирующим деятельность зубных врачей9. Кодекс штата Алабама 1852 г. предусматривал лицензирование деятельности терапевтов, хирургов, зубных врачей, корабельных инженеров и адвокатов.

В этот период саморегулирование профессионального сообщества не имело широкого распространения, лицензирование достаточно часто носило форму прямого государственного регулирования10. Однако, например, в штате Алабама в 70-х гг. XIX в. стал меняться подход к регулированию: лицензирование деятельности зубных врачей, терапевтов, фармацевтов, и

бальзамировщиков стали осуществлять саморегули-руемые организации11.

По-настоящему широкое распространение в американской системе права лицензирование получило на рубеже XIX - XX вв. С начала XX в. число профессий и лиц, подпадающих под действие законодательства о лицензировании, непрерывно увеличивалось в каждом штате США. К 1934 г. в одном и более штатах лицензирование имело место в 250 различных отраслях и профессиях12. С середины XX в. заметно расширился предмет регулирования и федерального лицензионного законодательства. Статистические данные о числе лицензируемых видов деятельности в этот период сильно различаются, поскольку обязательность лицензирования устанавливается, главным образом, законодательными актами штатов13. И. Хэйтч приводит следующие данные: к !960 г. в штате Нью-Йорк насчитывалось почти 1400 видов деятельности и профессий, требующих получения лицензии, разрешения, сертификата или другого официального разрешения14. По подсчетам Д. Сандберга по состоянию на 1970 г. в штате Миссури лицензировалось 34 профессии, лицензии, выданные властями штата, имели более чем 218000 человек, что составляло 11,4 % всех трудоспособных жителей штате Миссури, не занятых в сельском хозяйстве15.

Д. Фестлер полагает, что на конец 60-х гг. XX в. «... в США подлежат лицензированию около 800 профессий, 20 из них в каждом штате»16. Однако, по данным Д. Давиденаса в сфере действия законодательства о лицензировании в целом по стране на начало 70-х гг. XX в. находилось более 7 000 000 человек, а количество лицензируемых видов деятельности составляло 3 000 - 4 00017. Количество лицензируемых видов деятельности позволило В. Геллхорну сделать юмористическое заключение, что «циник мог бы заметить, что фактически единственными профессиями, не подлежащими лицензированию, по крайней мере, в одном из штатов США, являются священнослужители и университетские профессора, потому, возможно, что их нигде не принимают всерьез»18.

Расхождение в статистических данных можно отнести за счет того, что наряду с «обычными» профессиями (адвокатов, врачей, фармацевтов, парикмахеров, косметологов, агентов по недвижимости и пр.), лицензируемыми в каждом штате, профессиями, лицензируемыми большим количеством штатов (директоров похоронных контор, профессиональных водителей, дегустаторов молока, водопроводчиков, продавцов слуховых аппаратов и пр.), существует большое количество специфических профессий. Например, в некоторых штатах лицензии также получают: референты (Миннесота), сортировщики сыра (Висконсин), скупщики мехов (Иллинойс), мастера по изготовлению

замков (Калифорния)19. Редкие профессии, и составляют основную массу лицензируемых видов деятельности, при том, что число лиц, получивших лицензии, невелико. Следует отметить быстрый рост количества лицензирующих органов (местных, отдельных штатов, федеральных и квазиправительственных), и расходящиеся схемы лицензирования.

В американской литературе большое внимание уделено социально-политическим и экономическим причинам бурного развития данного правового института на рубеже XIX - XX вв. применительно к лицензионному законодательству штатов. Техническая революция конца XIX в. открыла для общества новые области познания и деятельности, значение профессиональных знаний выросло как в США, так и во всех других индустриальных странах20. Механическая революция вызвала фундаментальные изменения в американском обществе: «относительно атомистический, индивидуалистичный социальный порядок был заменен в соответствии с социальными потребностями, характеризуемыми процессом формирования ряда борющихся экономических и социальных групп»21. Конец XIX -начало XX в. представлял собой период формирования большого числа самостоятельных движений, состоящих из многочисленных представителей мелкой и средней буржуазии, и рабочих масс. Каждое из этих движений представляло собой некий союз, преследующий определенную цель, и образованный, в некоторых случаях, в противовес крупному капиталу, в других - в противовес другой профессиональной или социальной группе или в целях защиты интересов своей социальной группы. При этом характерным стало дробление классов на более мелкие группы, сформированные по профессиональному признаку22. Широкое распространение в обществе приобретала специализация, социальные группы становились более устойчивыми23. Для достижения поставленных целей, наряду с экономическими рычагами, шире стали использоваться рычаги политические, а именно лоббирование тех или иных законодательных инициатив.

Особенностью построения лицензионной системы в США в этот период является то, что инициатива во введении лицензирования исходила не от государственных органов, а от членов профессионального сообщества, профсоюзов, ассоциаций предпринимателей и т.п. Данные обстоятельства были вызваны следующим.

Лицензирование как форма регулирования способно создать лицензиатам экономически благоприятные условия, роль которых существенно возросла в период усиления экономической конкуренции, имевшей место как раз на рубеже XIX - XX вв.24 Ситуация, когда лицензирование соответствует интересам представителей какой-либо профессиональной группы, на первый взгляд, кажется невозможной: с позиций современной

Representative Example // Stanford Law Review, № 18, 1966. - P. 640.

Moore, The Purpose of Licensing // Journal Of Law Economy, № 4,

российской действительности трудно понять, какие преимущества может дать дополнительный государственный контроль. Действительно, в американской истории имели место случаи введения лицензирования вопреки стремлениям профессионального сообщества: федеральное лицензирование фондовых бирж и биржевых брокеров было введено в 1929 г. после краха рынка акции вопреки мнению представителей фондового рынка 25

Однако лицензирование может соответствовать интересам профессиональной группы по нескольким причинам, первое место среди которых занимает экономическая выгода, получаемая членами профессиональной группы, второе - признание в обществе и получение подтверждения профессиональных качеств и социального статуса.

Как правило, законодательство предоставляет профессиональному сообществу полномочия по саморегулированию, деятельность лицензирующего органа контролируется представителями профессиональной группы. Это позволяет последней принимать решения о допуске лиц к осуществлению практики по конкретной профессии, либо об отказе в нем, а в последующем - применять к лицензиатам меры воздействия дисциплинарного характера. Как следствие, лицензирование является очень эффективным инструментом для борьбы с необоснованным занижением цен, неправомерным или неэтичным поведением отдельных представителей профессионального сообщества26. В некоторых случаях лицензирование может использоваться в качестве правового механизма для регулирования цен27. Кроме того, с помощью завышения требований к соискателям лицензии может быть уменьшена конкуренция среди представителей лицензируемой профессии.

Однако коммерческие преимущества не являются единственным мотивом, руководствуясь которым профессиональное сообщество может поддерживать введение лицензирования. Другой причиной является стремление профессиональных групп к получению статуса и престижа «профессионала», которым традиционно обладали адвокаты, врачи, и университетские профессора28. Для достижения статуса «профессионала» ряд профессиональных групп сознательно идут на реорганизацию внутренней структуры профессионального сообщества 9. Введение лицензирования -один из наиболее важных шагов в процессе получения представителями профессионального сообществ статуса «профессионала», поскольку лицензирование яв25 Gellhorn W. Individual Freedoms And Governmental Restraints. - P. 109.

ляется суждением государства о том, что профессиональная группа имеет право на саморегулирование, традиционно используемое такими «профессионалами», как адвокаты и врачи30.

Часто лицензирование вводится постепенно, процесс проходит определенные стадии и носит характер трансформации форм разрешительной политики. На первой стадии регулирование проводится в форме сертификации или регистрации, когда лицо после сдачи соответствующего экзамена приобретает право использовать соответствующее название профессии, например, профессии бухгалтера. При этом ограничено только использование названия профессии, а не фактическое осуществление определенной деятельности: лица не прошедшие сертификацию или регистрацию, не ограничены в выборе вида деятельности, но не имеют права использовать соответствующее название профессии.

Следующая стадия - ограничение практики лиц, не получивших соответствующего разрешения. Для этого профессиональное сообщество доказывает, что незащищенность общества непосредственно обусловлена деятельностью на рынке лиц, не получивших разрешения, единственным решением является введение запрета на ведение определенного вида деятельности без лицензии. На этой стадии доступ в профессиональное сообщество и контроль над деятельностью лиц, имеющих лицензию, становится более жестким31. Для этого профессиональное сообщество, действуя через лицензирующий орган, выдает и отзывает лицензии. Так как лицензирующий орган в большинстве штатов играет роль обвинителя, судьи и присяжных, решения такого органа предопределены интересами профессионального сообщества. Результатом является то, что профессиональное сообщество, обладая достаточным влиянием, становится независимым. В этой связи в американской литературе встречается мнение, что законы, содержащие самые строгие ограничения, направлены, в первую очередь, на защиту лиц, уже получивших лицензии, действительно защищают общественные интересы лишь те законы, которые вводят более либеральный лицензионный ре-жим32. Кроме того, в условиях отсутствия оппозиции сплоченным профессиональным группам, критика карательной направленности лицензионного законодательства в период его становления не привлекает внимания общества.

Т. Каплоу приводит иную схему введения лицензирования, которая при этом не имеет принципиальных различий с названной В. Геллхорном33. В ней первый этап - учреждение профессиональной ассоциации. Вырабатываются критерии членства, ограничивающие вступление лиц, не имеющих определенной квалификации.

Второй этап - изменение названия профессии. Новое название препятствует идентификации членов учрежденной ассоциации с их предыдущим профессиональным статусом, утверждается технологическая монополия, обеспечивается монополия на название

профессии, прежде доступное любому члену общества.

Третий этап - разработка и публичное обнародование кодекса профессиональной этики новой профессии. При этом утверждается социальная полезность профессии, ее роль в достижении благосостояния общества, разрабатываются правила, которые в дальнейшем служат критерием для определения квалификации и репутации лиц, желающих вступить в профессиональное сообщество. Принятие кодекса профессиональной этики, несмотря на некоторое лицемерие, налагает реальные и постоянные ограничения на конкуренцию внутри профессионального сообщества.

Четвертый этап - массированная политическая агитация, цель которой - получение поддержки публичной власти для построения новых административных барьеров. На практике поддержка публичной власти обычно приводит сначала к установлению возможности использования названия профессии только лицами, сдавшими специальный экзамен (инженер, прошедший регистрацию, дипломированный бухгалтер), а потом к установлению уголовной ответственности за осуществления деятельности, монополизированной представителями сложившегося профессионального сообщества.

На протяжении всего последнего этапа профессиональное сообщество пытается получить контроль над профильными учебными заведениями, особенно по вопросам поступления в них и сдачи финальных экзаменов. Одновременно законодательно устанавливаются права членов профессионального сообщества на неразглашение информации и ее неприкосновенность, меняются правила кодекса профессиональной этики, после конфликта налаживаются рабочие отношения со смежными профессиональными группами.

Как правило, инициация введения лицензирования нового вида деятельности не встречает серьезного сопротивления, т.к. противниками лицензирования, в первую очередь, могут выступать лица, еще не получившие доступа в соответствующую профессию и, как следствие, не организованные для лоббирования противоположной законодательной инициативы. Исключение из этого правила - явная оппозиция профессиональной группы, имеющей практику в смежной области деятельности. Так, введению лицензирования мануальной терапии (хиропрактики) в штате Нью-Йорк сопротивлялось медицинское сообщество штата, что не помешало введению лицензирования34. Лицензирование деятельности психологов в том же штате было введено лишь со второй попытки в 1956 г. в связи с противодействием медицинского сообщества и Американской Психиатрической Ассоциации35. Однако в схожей ситуации лицензирование медицинской деятельности естественными методами, без медикаментов и хирургии (натуропатии) было отменено под давлением медицинского сообщества штата Южная Каро-лина36.

Таким образом, процесс формирования законодательства о лицензировании в США существенно отличается от процесса формирования законодательства о лицензировании в России. В России формирование правового поля опережало либо происходило одновременно как с формированием рынка, так и с осознанием обществом потребности в регулировании. В США потребности рынка и общества служили толчком для создания правового поля и новой формы регулирования.

В России государство определяло, какие виды деятельности и по какой процедуре подлежат лицензированию, а после введения лицензирования решало, вправе ли лицо, как осуществлявшее определенный вид деятельности, так и только что решившее его осуществлять, заниматься определенной деятельностью. При этом мнение каждого конкретного лица не имело для государства никакого значения, а организованного профессионального сообщества, способного лоббировать собственные интересы, не существовало. В этой связи роль человека, личности, профессионала была сведена к минимуму. Лицензирование формировалось как инструмент регулирования предпринимательской, а не профессиональной деятельности, что в современную эпоху преимущественно означает корпоративную форму организации капитала, т.е. сейчас и в перспективе гораздо более безликую, не имеющую истории и не основанную на таких понятиях как «опыт» и «репутация».

В США инициатива во введении лицензирования исходила «снизу», от представителей профессионального сообщества, хотя могло являться инициативой не всего сообщества, а его части. В условиях, когда лицензирование носило местный характер, размеры любого профессионального сообщества позволяли говорить об узнаваемости любого его члена и известности его личных качеств. Учитывая, что на начало века бизнес, основанный на знании определенной профессии, был организован в США преимущественно как индивидуальный, а не корпоративный, возникший правовой институт был сформирован как институт лицензирования профессиональной деятельности. В ходе развития правового института в XX в. имело место неизбежное расширение границ его регулирования из лицензирования профессиональной деятельности не только сугубо физических лиц, но и лицензирование деятельности предпринимательских образований. Однако данная тенденция расширила предмет регулирования, а не изменила его объект: лицензирование предпринимательских образований не исключает лицензирования профессиональной деятельности физических лиц.

Список литературы:

РЕЦЕНЗИЯ

Представленная Мельничуком Г. В. статья «Формирование лицензирования как правого института в США» посвящена исследованию исторических и социальных предпосылок появления данного правового института в США. В этом контексте актуальность предпринятого Г. В. Мельничуком исследования диктуется не только теоретическими, но и практическими соображениями, обусловленными потребностью в знании и оценке зарубежного опыта при построении системы государственного регулирования предпринимательской деятельности.

Обращение к опыту США в данной сфере закономерно, ибо в этой стране в последние годы государство стремится создать оптимальное соотношение свободы осуществления предпринимательской деятельности и интересов общества, рассматривая его как важнейший среди факторов, которые определяют экономическое и социальное благосостояние населения, состояние национальной безопасности и конкурентоспособность американской промышленности на мировом рынке.

В статье не содержится закрытой информации или информации, доступ к которой ограничен.

Содержание статьи соответствует названной тематике, исследование отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода научным работам и заслуживает публикации по административно-правовой тематике в рекомендованном ВАК РФ журнале «Бизнес в законе».

Российского университета дружбы народов,

профессор,

д.юн. А. А. Мамедов