Некоторые вопросы теории юридического мышления

© Зыков Д.В., 2012

УДК 340.114.5 ББК 67.05

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ ЮРИДИЧЕСКОГО МЫШЛЕНИЯ

Д.В. Зыков

Юридическое мышление в свете неклассических методологических представлений об идеалах, нормах и критериях рациональности оказывается под пристальным вниманием правовой науки. В связи с этим обнаруживаются тенденции релятивизации и иррациональной интерпретации юридической реальности, что сравнимо с ее отрицанием. В статье предпринята попытка защиты традиционной концепции объективной действительности нормы на основе учения Г. Кельзена. В качестве иллюстрации возможности «примирения» субъективного юридического мышления с объективным механизмом права предлагается постпозитивистский парадигмальный подход Т. Куна.

Вопрос о юридическом мышлении, его понятии и развитии стоит очень остро перед наукой в условиях все усложняющейся общественной жизни. В этой связи достижение научным сообществом единства понятия является актуальной задачей. Однако, подобно отсутствию договоренности по поводу определения права, наблюдается тенденция все более глубокого расхождения в среде правоведов по поводу определения юридического мышления. Перейдем к рассмотрению некоторых воззрений на юридическое мышление из наиболее поздних разработок.

А.И. Овчинников определяет правовое мышление как «феномен сферы духовного мира человека, представляющий собой процесс понимания окружающей индивида социально-правовой действительности, результатом которого являются, с одной стороны, желаемое и позитивное право, с другой - комплекс правовых знаний, привычек и стереотипов поведения, формирующийся и институционализирующийся в правовом сознании и юридическом мировоззрении человека. <...> .. .Понимание - не просто основной способ или метод правового мышления, а его сущность, основной механизм (курсив мой. З. Д.)». И в другом месте: «В процессе уяснения смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит незаметное для толкователя соавторство, или конструирование собственного индивидуального смысла нормы, объединяющего и «волю законодателя», и «волю закона» в «воле толкователя» (курсив мой. - З. Д.). Судебное решение лишь частично может быть запрограммировано законодателем, что еще раз актуализирует необходимость признания широкого подхода к праву и фиктивности нормативного правопонимания» [8, с. 7].

По нашему мнению, данное определение неприемлемо одновременно по нескольким причинам. При определении «понимания» сущностью, основным механизмом и методом правового мышления качественная специфика рассматриваемого феномена продолжает быть полной загадкой, поскольку «понимание» может быть положено в основу любого иного мышления, например политического, дипломатического или повседневно-бытового и т. д. Кроме того, юридическое познание хоть и опирается на «понимание», будучи познанием историческим, поскольку работает с событием

прошлого в процессе правоприменения, тем не менее не сводится к последнему. Оно опирается также на «объяснение», будучи познанием прогностическим, поскольку стремится создать действенную («правильную») норму в процессе правотворчества, включающую догадку о будущем развитии общества и будущих фактах, а для этого необходимо знание закономерностей. Таким образом, отличительной особенностью юридико-познавательной деятельности в целом является использование как социально-гуманитарного, так и естественно-научного метода.

Последнее замечание не находит отражения в работе цитируемого автора, а значит, не раскрывает в полной мере сущность юридического мышления. Также следует учитывать, что само «понимание» можно трактовать двояко: как уяснение смысла и как привнесение смысла. Очевидно, что «смыслопорож-дение» и «конструирование собственного индивидуального смысла нормы» указывает на трактовку автором «понимания» как приписывания смысла тому или иному явлению. Однако для юридического мышления (приводящего в действие объективный механизм права) подобные «конструирования» будут фактически граничить с правонарушением, то есть «непониманием» задач законности или с технико-юридическим несовершенством правового акта, противоречия в котором «допускают» ошибку толкования. Так, М.Л. Давыдова замечает следующее: «От того, насколько профессионально работают юристы, а следовательно, насколько совершенны нормативно-правовые акты, отлажены юридические процедуры, эффективны различные правовые механизмы, зависит и уровень правосознания граждан, и качество правомерного поведения, и состояние всей правовой системы» [3, с. 9-10]. При этом все-таки следует согласиться с В.П. Малаховым в том, что «юридическая мысль “привносит” правовой момент в действительность, а не “открывает” его там» [7, с. 270], однако это не имеет ничего общего с индивидуальностью смыслопорождений. В чем заключается этот правовой момент, преломленный через субъективное сознание мышления юриста, который им «привносится» в действительность, мы попытаемся сформулировать и конкретизировать ниже.

Представляется достаточным собственных и приведенных высказываний, чтобы прийти к выводу о том, что А.И. Овчинников под видом правового мышления фактически описывает правосознание, широкий подход к правопониманию и не усматривает специфики юридического познания, что делает его позицию неубедительной.

Другим примером отстаивания «широкого» истолкования правового мышления является работа Т.В. Авакян, которая полагает, что «юридическое мышление не может быть отделенным от правосознания, несубъективным, предполагающим отсутствие иррационального начала и протекает оно всегда с психическими переживаниями. Интуитивное право выступает результатом единства правосознания и правового чувства» [1, с. 10]. Иными словами, автор утверждает иррациональное (эмоциональное) начало юридического мышления в виде интуитивного (личного, индивидуального) права.

На это можно возразить следующим аргументом: если следовать общеизвестному делению мышления на два вида - определенно-направленное (логическое, словесное) и фантастическое [9], то получается, что автор определяет юридическое мышление разновидностью мышления фантастического, поскольку логика плохо мирится с эмоциями. Последовав этим путем, мы рискуем вместе с автором принять следующий нонсенс: «...несмотря на то, что юридическим мышлением обладает каждый гражданин, профессиональная деятельность накладывает свой отпечаток на процесс юридического осмысления действительности» [1, с. 9]. И далее, характеризуя используемые подходы, автор заявляет: «Антропологический подход предполагает рассмотрение правового мышления как особого рода духовного феномена, присущего всем без исключения членам социума независимо от рода их деятельности, глубоко не разделяя обыденное, научное или профессиональное правовое познание» [там же]. Таким образом, выходит, что каждый обыватель обладает юридическим мышлением? Весьма рискованное утверждение. Можно согласиться, что каждый обладает интуитивным правом, чувством справедливости, то есть имеет правовые эмоции, как учил Л.И. Петражицкий, но с

тем, что каждый обладает юридическим мышлением, согласиться нельзя. Иначе получается, что индивид, не будучи, например, юристом, врачом или инженером по образованию или призванию, обладает тем не менее юридическим, медицинским и технико-математическим мышлением просто потому, что является «членом социума», а значит, может разрешать сложные дела на основе закона, ставить диагнозы и назначать лечение и строить мосты и небоскребы?! Наверное, автор подразумевал, что у каждого индивида есть свое собственное представление о праве, те самые «фантазмы», интуиции о должном и возможном поведении, о которых писал Л.И. Пет-ражицкий. Однако неясно, какое отношение к этому имеет юридическое мышление, предполагающее наличие понятийного аппарата (а не просто представления единичных вещей в рамках личного опыта), который априорно закладывается образованием, обучением и работой по специальности с целью технического применения знаний на практике; и сквозь призму которого юрист имеет определенное «видение» того, как решать стоящие перед ним проблемы.

Ошибка автора, на наш взгляд, заключается в смешении юридического мышления, которое может быть только результатом профессиональной принадлежности либо призвания и обычного размышления о своем личном праве, справедливости, которое всегда эмоционально окрашено. Позиция Т.В. Авакян оказывается далека от выделения «эссенции», самой сути «юридического» в мышлении вообще, его специфики, того, что его отличает от других видов мышления и также ведет к фактическому отождествлению его с правосознанием и «широким» правопониманием.

Теперь мы можем предварительно сформулировать тот «правовой момент» или условности, которые «привносит» юридическое мышление в реальность. Это можно обозначить «принципами юридического мышления» или его «дисциплинарной матрицей» [6, с. 272-286], что в итоге должно проявить основной метод правопорядка.

Следуя парадигмальному подходу Т. Куна, можно выделить следующие принципы юридического мышления.

Детерминистская связь здесь не является естественно-научной закономерностью, где если есть А, то есть (будет) В. Например, если есть понижение температуры ниже 0, то лужи замерзнут. Каузальный принцип в правоотношениях срабатывает несколько иначе: только при опосредовании цепочки связей третьим элементом, а именно самим актом субъективной воли. То есть запись формулы будет иной: если есть А, то должно быть В. Отсюда следует, что если не появится между А и В посредствующего формирующего звена в виде юриста и его мышления, где происходит, так сказать, нейтрализация двух сил в момент создания социального явления, то не будет и правового факта. Г. Кельзен по этому поводу указывал: «Внешнее действие, которое по своему объективному значению составляет правовой (или противоправный) акт, это всегда протекающее в пространстве и времени, чувственно воспринимаемое событие, то есть природное явление, определенное законом причинности. Однако это явление как таковое, как элемент природы, не составляет предмета специфически юридического познания и вообще не относится к праву. Что превращает это действие в правовой (или противоправный) акт, так это не его фактичность, то есть не его каузально определенное, включенное в систему природы бытие,

но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение, которым он обладает. Конкретное действие получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования» [10, с. 10]. Первую условность, которую вносит в действительность юридическое мышление можно обозначить как объективация и формализация смысла отношения как правоотношения.

Эта принудительность выражается в дог-матизации юридической практики, ее инвариантности, когда траектория движения социального взаимодействия задана непреложно, категорично, как должное быть либо в ограниченном диапазоне «коридора колебаний» человеческого поведения. Обычно догма понимается как некритичность мышления и поведения. Однако, в юриспруденции догма трактуется, скорее, как непререкаемость, эффект веления, авторитарность правовых высказываний и только потом как «бездумное» исполнение. Едва ли юридическое мышление в целом можно назвать некритическим. Что касается поведения юристов, алгоритма их действий, то здесь бесспорна догматизация их практик. Второй условностью таким образом (вытекающей из первой) является догма как объективный принудительный правопорядок.

Выходя за границы чувственных наглядных представлений в сферу высоких абстракций, разум, по Канту, упирается в антиномии, то есть неразрешимые противоречия как предел того, «что и насколько» он может познать. Все это привело к постепенному осознанию невозможности полного освобождения

от метафизических или концептуальных допущений в науке. В процессе правопознания можно встретить множество подобных метафизических концептов в виде аксиом, презумпций или фикций [3, с. 222-262]. Однако нам для наших целей достаточно будет по аналогии с кантовской методологией сформулировать наиболее абстрактные «первопричины и первоосновы» или фикции в виде антиномий юридического мышления, то есть неразрешимых противоречий или противоположных идей [4, с. 372-397].

Тезис. Право имеет начало во времени, совпадающее с моментом возникновения государства, и ограничено его пространством; оно не существует безотносительно, вне связи с местом и временем государства.

Антитезис. Право не имеет начала во времени, совпадающее с моментом возникновения государства и не ограничено его пространством; оно существует само по себе как естественная сущность вне времени и пространства государства.

Примечание. Здесь отражается один из наиболее темных вопросов юриспруденции о генезисе права и связанного с этим затруднением его определения как относительной или абсолютной ценности. Юридическое мышление на практике решает эту проблему в пользу первого тезиса, постулируя творцом права государство, а источником - закон; контрпримеры ему известны, но они имеют подчиненное второстепенное значение и часто просто игнорируются.

Тезис. Право состоит из простых норм поведения и этим определяется его понятие; расширение его элементов за пределы простого понятия нормы не обосновано, поскольку ведет к усложнению и неопределенности явления.

Антитезис. Право состоит из норм, отношений и сознания, и этим определяется его понятие; уменьшение его элементов до простого понятия нормы не обосновано, поскольку ведет к упрощению и гипостазированию явления.

Примечание. Здесь имеется в виду проблема юристов в установлении собственного предмета познания и связанные с этим последствия методологического характера.

Юридическое мышление в ответе на этот вопрос раздваивается между объективной нормой и субъективным отношением, типичностью и уникальностью ситуации, предпочитая противоречивость поведения односторонней плоскости.

Тезис. Право регулирует человеческое поведение, являющееся причиной следствия, а не следствием причины, то есть обладающее свободой воли.

Антитезис. Право регулирует человеческое поведение, являющееся следствием причины, а не причиной следствия, то есть не обладающее свободой воли.

Примечание. Этот вопрос глубже и сложнее, чем кажется на первый взгляд. Антиномия правопознания эксплуатируется на практике в обе стороны и показывает, насколько последнее метафизично. Юриспруденция использует «принцип вменения» там, где нужно найти «первопричину» или виноватого [6] для привлечения к ответственности, и «принцип причинности» там, где настойчиво, а порой жестко детерминистским путем надо осуществлять цели управления и правопорядка. Юридическое мышление утверждает либо констатирует антиномию свободы и необходимости в реальности.

Тезис. Право связано с высшими ценностями бытия, признает над собой высшее духовное начало как свою часть или как свою причину.

Антитезис. Право не связано с высшими ценностями бытия, отрицает их существование, является инструментом для осуществления утилитарных целей, его причины носят внешний характер.

Примечание. Это мировоззренческая проблема философии права о сущности, назначении, смысле, целях права и т. д. Юридическое мышление выступает проводником идей или, лучше сказать, идеалов. И четвертой условностью выступают концептуальные допущения (фикции, аксиомы, презумпции).

Цель нашего исследования заключалась в теоретическом, схематичном описании юридического мышления, чего мы и достигли. Поэтому может показаться, что обозначенные нами свойства и черты изучаемого понятия говорят больше о том, какое оно должно быть, нежели о том, какое оно есть на самом деле. Однако достаточно даже поверхностного наблюдения за происходящим с целью верификации, чтобы увидеть, что при всей иррациональности человеческой повседневности мышление юриста выступает организующим, упорядочивающим человеческие отношения фактором. Оно может и должно быть объективным, формальным и догматичным, поддерживающим общественное сознание и поведение на сравнительно высоком культурном уровне общежития.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

/ М. Л. Давыдова. - Волгоград : Изд-во ВолГУ, 2009. - 318 с.

CERTAIN ISSUES ON THE THEORY OF LEGAL THINKING

D. V. Zykov

Legal thinking in the light of non-classical methodological ideas about ideals, norms and criteria of rationality is under the scrutiny of the legal science. In this regard, there appears a tendency for relativization and irrational interpretation of legal reality which is comparable to its negation. An attempt is made to protect the traditional concept of objective reality rules based on G. Kelsen’s theory. As an illustration of the possibility of “reconciliation” of the subjective legal thinking and the objective legal mechanism it is proposed that law post-positivist paradigm approach put forward by Kuhn should be applied.