Проблема рецепции источников английского права в колониях Северной Америки в XVII – XVIII веках

Проблема рецепции источников английского права в колониях Северной Америки в XVII - XVIII веках С.А. Кокотов

Брянский государственный университет кафедра теории и истории государства и права E-mail: sakokotov@mail.ru

В статье предпринята попытка выявить специфику процесса рецепции источников английского права в колониях Новой Англии и Британской Северной Америки на основе критического анализа различных подходов к данной проблеме, учета особенностей их статуса как владений британской Короны, а также принципов и механизмов, закрепленных в доктрине общего права

Становление корпуса источников территориального права английских колоний Северной Америки на ранних этапах их развития осуществлялось на основе заимствования писаных и неписаных источников права английского королевства. При этом ключевой проблемой в исследовании колониального этапа в истории государства и права США и Канады является выявление принципов и механизмов, на основе которых шел процесс рецепции указанных источников.

Согласно широко распространенной точке зрения никакой проблемы здесь быть не должно, поскольку принято считать, что в английских колониях Северной Америки изначально было введено английское право. Следовательно, на основе его источников, применявшихся с учетом местных обстоятельств и пополнявшихся местными статутами и прецедентами, и шел процесс формирования территориального права колоний. В качестве примера можно привести мнение известного компаративиста Рене Давида, согласно которому общей для всех североамериканских колоний датой введения английского права следует считать 1607 год, когда была основана первая колония [1, 270]. Однако на наш взгляд вопрос о том, когда и каким образом вводилось в колониях английское право остается весьма сложным и неоднозначным как с точки зрения доктрины, так и с точки зрения конкретно-исторического анализа.

Обращение к текстам решений высоких судов Англии, работам современных английских, американских, канадских и австралийских правоведов [4,7, 18,19,20] позволяет констатировать, что согласно сложившейся к XIX веку доктрине введение английского права в «заморском» владении Короны могло осуществляться несколькими способами (механизмами). Во-первых, это могло происходить в силу соответствующих законодательных актов - либо актов имперского парламента (статутов), либо прерогативных актов Короны (прокламации, жалованные грамоты, хартии), либо актов местных законодательных ассамблей. В истории североамериканских колоний XVII-XVIII века, однако, не было случая, когда бы имперский парламент брал на себя функцию введения там английского права, что позволяет исключить данный способ из нашего анализа. Общеизвестно и то, что в некоторых североамериканских колониях английское право вводилось прерогативными актами Короны или статутами местных ассамблей, содержавшими четкие формулировки и конкретные «даты введения». Примерами такого рода могут служить королевская прокламация 1763 года о введении английского права в колонии Квебек или акт законодательной ассамблеи Верхней Канады от 179 года, согласно которому право Англии было объявлено действующим правом колонии.

Однако главная особенность начальных этапов правового строительства в Британской Северной Америке заключается в том, что на территории абсолютного большинства колоний английское право законодательно никогда не вводилось. Доктрина общего права допускала и иные варианты, увязывая введение английского права либо с обретением колонией «поселенческого» статуса, либо с созданием в колонии английской системы

управления и судопроизводства, либо с созывом местной законодательной ассамблеи. Проблема, собственно в том и заключалась, что практическое решение данного вопроса повсеместно оставалось предметом судейского и научного толкования и интерпретации.

Очевидная для всех исследователей неопределенность в рассматриваемом вопросе проистекала не только из амбивалентности положений самой доктрины общего права, но и из сложных перипетий ранней колониальной истории Северной Америки. В качестве примера можно привести колонии Ньюфаундленд и Новая Шотландия. Так, из признания рядом специалистов Ньюфаундленда «поселенческой» колонией следует, что английское право во всей совокупности его источников, действовавших на указанную дату, было введено здесь еще в 1638 году, когда собственно и появилось первое постоянное поселе-ние.[18, 837]. Если же следовать логике других исследователей, то необходимо признать, что Ньюфаундленд вплоть до созыва в 1833 году местной законодательной ассамблеи оставался не более чем рыболовецкой базой, управляемой британскими статутами [15, 155], и именно дата ее созыва должна считать датой введения английского права [8, 44].

Расходятся современные исследователи и относительно проблемы введения английского права в Новой Шотландии. Часть из них полагает, что по смыслу положений патента первого губернатора Корнуолиса, предписывавших создание в новой колонии органов гражданской администрации, английское право было введено в Новой Шотландии еще в 1749 году [18, 836]. Другие же исследователи считают, что английское право было введено в этой колонии только в 1758 году, когда в колонии начала свою работу выборная законодательная ассамблея [22, 44].

В исторической ретроспективе актуальность проблемы введения английского права проявилась в середине XVIII века на фоне обострения спора между метрополией и колониями Новой Англии относительно статуса последних. Именно к этому времени стало очевидно, что если у колонистов сложилось устойчивое представление о поселенческом статусе «старых» североамериканских колоний, то в среде английских правоведов доминировала иная точка зрения.

Напомним, в этой связи, что согласно доктрине «дела Кальвина» (Calvin’s Case, 1608) [5, 8-9] любая «заморская» территория обретала статус «владения Короны» лишь в том случае, если английский монарх - как суверенный правитель и носитель прерогативных прав - тем или иным признанным способом приобретал в отношении нее правовой титул собственника. При этом изначально, в полном соответствии с принципами феодального права, было зафиксировано лишь два известных на тот момент способа установления правового титула - путем наследования (by descent) и путем завоевания (by conquest). Позже «наследование» стало рассматриваться в качестве варианта общего способа установления правового титула, известного со времен римского права как цессия (by cessio). В любом случае, ни о каком «автоматическом» введении английского права в таких колониях речи быть не могло. При этом монарх, обладая предельно полным объемом властных полномочий, мог либо единолично законодательствовать и отправлять правосудие (в языческой стране), либо сохранять действующий правопорядок (в христианской стране) вплоть до введения английского права. В последнем случае он утрачивал возможность единоличного правотворчества и в дальнейшем не мог принимать соответствующие законы без участия английского парламента.

К концу XVII века в деле Blankard v. Galdy (1693) [6, 9] доктрина общего права в части статуса колониальных владений была дополнена еще одним способом установления правового титула - путем создания поселений английскими подданными (by settlement) с последующим их признанием со стороны Короны. Впервые, отталкиваясь от принципов римского права, об этом способе заговорил еще сэр Френсис Бэкон, однако его идеи получили признание уже после завершения «Славной революции», когда тенденция к созданию «поселенческих» колоний стала приобретать очевидный размах. Принципиальное значение этой новеллы заключалось в том, что английское право признавалось действующим в «поселенческой» колонии уже с момента ее образования - причем со всеми ограни-

чениями, которые общее право Англии накладывало на суверена. Как сформулировал это положение верховный судья Холт, «в отношении незаселенной страны, впервые открытой английскими подданными, все действующие в Англии законы действительны и в ней (all Laws in Force in England are in Force there) - и в этом не может быть сомнений» [5, 10].

Наиболее последовательно и доказательно позицию английских правоведов XVIII века относительно статуса североамериканских колоний сформулировал выдающийся английский правовед У. Блэкстон. В своем знаменитом трактате «Комментарии к законам Англии» он утверждал, что согласно общему праву все английские колонии в Северной Америке - как любые заморские владения - являлись королевскими и потому, что представляли собой часть владений Короны и потому, что обязаны были своим возникновением исключительно прерогативе. Различая (в соответствии с правовыми титулами) среди королевских колоний «завоеванные», «цедированные» и «поселенческие», Блэкстон, однако, утверждал, что последний из указанных способов образования колоний в Северной Америке никогда не применялся, а значит, и английское право по факту образования колоний никогда не вводилось [3, 259].

Трактат У. Блэкстона имело чрезвычайный успех в колониях Северной Америки накануне войны за независимость. К 1775 году там было продано не меньше экземпляров, чем в самой Англии, однако в вопросе о статусе колоний американские юристы были полностью не согласны с позицией автора. Один из них - С. Д. Таккер - в своем специальном комментарии к сочинению Блэкстона категорически отверг его развернутые утверждения о том, что все американские колонии по своему статусу являлись либо завоеванными, либо цедированными (полученными Короной в результате мирных договоров). Обосновывая поселенческий статус североамериканских колоний (с некоторыми оговорками в отношении Нью-Йорка и Нью-Джерси) Таккер утверждал, во-первых, что территории будущих колоний формально являлись незаселенным, поскольку не имели постоянного оседлого населения. Во-вторых, индейские племена, которые упоминал Блэкстон, будучи язычниками и номадами отнюдь не являлись субъектами международного права, не обладали суверенными правами на земли Северной Америки, а потому никак не могли уступить их Короне. И, наконец, войны с индейцами были лишь частью процесса колонизации, который осуществлялся свободными колонистами, английскими подданными, принесшими с собой свое (т.е. английское) право и наделенными в силу королевских хартий теми же свободами и привилегиями, что и подданные в самой Англии [4, 382].

Нет оснований сомневаться в том, что тезис о поселенческом статусе колоний и соответствующем способе введения английского права имел для колонистов не столько формально-юридическое, сколько политическое значение, поскольку позволял им настаивать на ограничении властных полномочий имперского парламента и правительства метрополии в силу принципов общего права и конституционных конвенций, сложившихся в годы английской революции. Вызывает удивление, однако, тот факт, что позицию американских юристов разделяли и некоторые высокопоставленные английские правоведы того времени, презюмировавшие, что колонисты повсюду несут с собой общее право Англии, право справедливости и статуты общего применения. Как выразился в 1720 году юридический советник британского правительства, представитель Совета по делам торговли (прообраз министерства по делам колоний) Ричард Уэст, «позвольте англичанину направиться туда, куда он желает, и он будет нести с собой столько права и свободы, сколько позволяет естественная природа вещей» [5, 11]. В итоге, на фоне победоносной войны за независимость и образования США тезис о поселенческом статусе североамериканских колоний был закреплен не только в работах исследователей, но и в решениях судебных органов [20, 3-4]. Именно это обстоятельство позволило Роско Паунду значительно позже констатировать, что «уже давно сложилась ортодоксальная по своей сути концепция, согласно которой американские колонисты принесли с собой общее право, и английские законы стали действовать в этой стране с самого начала» [17, 115].

Тем не менее, возьмем на себя смелость утверждать, что тезис о признании за «старыми» колониями Северной Америки статуса поселенческих остается спорным не только потому, что на момент их образования этот статус не был закреплен в доктрине общего права, но и потому, что определение североамериканского континента как незаселенной территории совершенно не соответствовало действительности. Косвенным подтверждением слабости концепции о введении английского права в силу поселенческого статуса колоний можно считать и попытки местных законодательных ассамблей вводить английские законы либо частично (1712 год - Южная Каролина, 1715 год - Северная Каролина, 1749 год - Нью-Йорк), либо «в целом» (1723 год - Мэриленд).

Возможно, этим объясняется тот факт, что многие американские правоведы на рубеже XVIII-XIX веков пытались обосновывать альтернативную концепцию, согласно которой английское право в колониях было введено не в силу их статуса, но в силу стандартных формулировок королевских хартий о создании там органов исполнительной и судебной власти. В частности, синонимом тезиса о введении английского права рассматривалось стандартное положение о том, что законы колонии должны «как можно более полно соответствовать законам Англии» (as near as may be, agreeable to the laws of this our realm of England). В этом же ключе интерпретировалось и положение хартий о том, что колонисты наделяются всеми свободами и привилегиями (liberties and immunities) английских подданных. Однако можно ли считать тезис о введении в колониях Северной Америки английского права в силу актов Короны более обоснованным, чем тезис о его введении в силу их поселенческого статуса? На наш взгляд, это далеко не так, поскольку обращение собственно к текстам королевских хартий [21] и их историко-правовой анализ позволяют сделать принципиально иной вывод.

Прежде всего, нет никаких оснований полагать, что королевские юристы, составлявшиеся тексты королевских хартий, жалованных грамот и прокламаций для колоний Северной Америки не различали такие вполне сложившиеся в юридической практике того времени правовые понятия, как «королевство Англия» (realm of England) и «владения Короны» (plantations, dominions, non-English holdings of English Crown) [18]. Не могли они не знать и о том, что согласно сложившейся доктрине общего права законы, принятые в английском королевстве и для английского королевства не могли считаться автоматически действующими источниками права в других владениях Короны. В данном контексте становится очевидным, что формулу «agreeable to» (соответствующий чему-либо), а также термин «liberties and immunities» (свободы и привилегии), касавшиеся законов, которые должны были приниматься и применяться на территории колоний следует понимать лишь как своего рода «ограничитель», вводившийся составителями хартий в отношении правотворческой деятельности местных судей и законодателей. Причем необходимость введения этих формулировок с очевидностью проявилась уже в первой половине XVIII века, когда колониальные ассамблеи при поддержке местного судейского корпуса одна за другой стали предпринимать попытки законодательно ограничить властные полномочия губернаторов и других представителей Короны [11].

С другой стороны, данные формулировки устанавливали, как представляется, некий «стандарт соответствия», которому необходимо было следовать субъектам правотворческой деятельности в колониях. Причем это был весьма гибкий стандарт - он не требовал неукоснительного соответствия лишь нормам, принципам и процедурам общего права, создававшегося королевскими судами Англии. Среди прочего он позволял заимствовать нормы, принципы, процедуры судов права справедливости, мировых, манори-альных судов, судов графств и хартизированных городов (boroughs) английского королевства. В результате, как показывает ранняя история Северной Америки, именно они и ложились в основу системы отправления правосудия в новых колониях.

Очевидно, таким образом, что тезис о введении английского права в силу общих положений королевских хартий полностью опирался на расширительное толкование их текстов. Безусловно, каждый исследователь вправе толковать любые законодательные ак-

ты так, как считает нужным, однако столь же очевидно, что указанные выше формулировки означали лишь то, что они означали, поэтому любая попытка вкладывать в них какой-либо иной смысл представляет собой полное игнорирование исторических реалий. Иными словами, тексты королевских хартий и жалованных грамот нельзя безоговорочно рассматривать как акты о введении английского права, поскольку их формулировки не содержали в себе прямо выраженную соответствующую волю Короны.

Сложившаяся к концу XVIII века неопределенность в вопросе о введении английского права обострила проблему применения его источников. Она возникала всякий раз, когда одна из сторон пыталась ссылаться на тот или иной английский закон или прецедент в качестве источника территориального права колонии. Стремлением внести ясность в этот вопрос при отсутствии прямо выраженных статутных положений, было обусловлено постепенное распространение концепции, согласно которой английское право считалось введенным во всех колониях с того момента, когда в каждой из них была созвана выборная законодательная ассамблея. Такой точки зрения, к примеру, придерживался известный правовед, председатель Верховного Суда Канады Бора Ласкин [16, 8]. Нашла она свое отражение и в решениях высших судебных инстанций некоторых колоний. Отметим, однако, что и юристы, и колонисты ХУП-ХУШ веков в целом, и многие исследователи в XIX-XX веках не разделяли и не разделяют данную точку зрения.

Повторимся еще раз. Приведенный выше краткий историко-правовой анализ позволяет утверждать, что проблема времени и способов введения в колониях английского права во всей совокупности его источников остается открытой и дискуссионной. Однако утверждение о том, что источники этого права там вообще не заимствовались и не применялись, также противоречит историческим реалиям. И в этой связи возникает главный вопрос - что же представлял собой процесс рецепции источников английского права в конкретно-исторических условиях Северной Америки XVII-XVШ веков?

Отметим, прежде всего, что исследователи колониального периода в истории США и Канады практически едины в том, что в условиях первоначального «правового вакуума» колонисты Северной Америки «инстинктивно» обращались к тому опыту социальноправового регулирования, который был им знаком по прежней жизни в Англии. Это, в свою очередь, предполагало знакомство колонистов с центральной характеристикой общего права, которую правоведы определяют термином «английскость» (Englishness). Она заключалась не только во «внешности» общего права (парики, судебные процедуры, особый язык, особые отношения участников процесса). В большей мере она проявлялась в особом стиле мышления, собой логике принятия правовых решений, особом правопони-мании, особой роли здравого смысла, моральных запретов, политических пристрастий и всего того, чему невозможно дать четкое юридическое определение. В конечном итоге именно это, по выражению Питера Г удрича, составляло и составляет «механизм, который позволяет судье повернуться от логики к ценностям, от права к правосудию, от правил к этике» [9, 394]. Таким образом, первая из важнейших особенностей начального этапа становления источников территориального права колоний Северной Америки заключается в том, что заимствованию источников английского права предшествовал процесс заимствования его «стиля» (в формулировке К. Цвайгерта и Х. Кётца) или «духа» (в формулировке Р. Паунда). Отметим, в этой связи, что укрепление со стороны метрополии системы колониального управления вообще и судопроизводства в частности, начавшееся в годы Реставрации, серьезно способствовало усилению этой тенденции.

Вторая особенность, напрямую вытекающая из предыдущего анализа, заключается в том, что процесс заимствования собственно источников английского права одновременно определялся как отсутствием четких формально-юридических предписаний относительно применения прецедентного и статутного права Англии, так и сохранением континуитета и преемственности между формировавшимся правом колоний и правом метрополии. Суть этого процесса наиболее точно, на наш взгляд, определили авторы трехтомной

Энциклопедии колоний Северной Америки, обозначившие его термином «трансмиссия» (transmission) [10, 393].

В его основе лежало несколько принципов. Прежде всего, это обращение к здравому смыслу (разуму) в полном соответствии с духом и традицией общего права, которое изначально в виде фикции «всеобщего старинного обычая английского королевства» было основано именно на разуме. Как сформулировал это положение Э. Кок, «разум - это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум» [1, 265]. Обращаясь при необходимости к принципам естественной справедливости, к христианским канонам и ценностям, концепциям и доктринам иных систем права, морали, обычаям аборигенных народов, судьи в колониях Северной Америки, тем не менее, последовательно отдавали приоритет общественным ценностям (common values) локальных «британских сообществ». В результате в их решениях всегда присутствовали если не буква, то дух английского права, позволявший каждому судье, с одной стороны, самому изыскивать основания для своего решения, а с другой стороны, связывавший его необходимостью обосновывать свои суждения некими общими базовыми положениями этого права [14, 3].

Второй принцип, впервые сформулированный еще в деле Кальвина, заключался в том, что источники английского права могли заимствоваться и применяться исключительно с учетом конкретных условий жизни в той или иной колонии [20, 5-9]. Именно это обстоятельство лежало в основе своеобразия состава источников права каждой из колоний, затрудняя любые попытки сколько ни будь обобщенного анализа. Как признал в конце XVIII века выдающийся английский правовед судья лорд Мэнсфилд, определение того, какие именно законы Англии могут быть применимы в конкретной ситуации той или иной колонии является одной из труднейших задач [20, 8].

Наконец, третий принцип определял собственно порядок обращения к статутам и прецедентам английского права. В полном соответствии с духом английского права, согласно которому только суд мог решать, что есть право, колониальные судьи заимствовали критическое отношение к статутам, видя в них не более чем «мудрость сегодняшнего дня» [12, 459-460]. Как следствие, все писаные (статутные) источники английского права a priori признавались ими как не подлежащие применению в колониях и, следовательно, в отношении каждого английского статута требовалось доказывать возможность его применения в местных условиях. Что же касается неписаных источников английского права, то уже к концу XVIII века вполне сложилась концепция «единой и монолитной» - вне территории применения - системы общего (прецедентного) права. Суть ее сводилась к тезису, согласно которому английское прецедентное право (case law) понималось как исчерпывающий свод доктрин (comprehensive body of doctrine), пригодных для разрешения любой ситуации, а потому приемлемых для универсального и повсеместного использования в пределах всей колониальной империи [13, 33]. Как следствие, неписаные источники английского права рассматривались судьями как безусловно подлежащие применению в колониях, а потому в каждом конкретном случае сторонам требовалось доказывать невозможность применения такого источника.

Практическая реализация указанных выше принципов, а следовательно и степень заимствования источников английского права во многом зависела от общественнополитической обстановки в той или иной колонии. Именно этим обстоятельством объясняется тот факт, что колонии Новой Англии оказались в итоге «наименее послушны английскому праву», в то время как колонии, вошедшие затем в состав Канады, оказались склонны к самому широкому его заимствованию. Однако в любом случае главным актором в процессе «трансмиссии» (рецепции) источников английского права оставался судейский корпус каждой конкретной колонии. Именно в судебных решениях и протоколах следует искать ответ на вопрос, какие именно источники английского права применялись в колониях Северной Америки в исследуемый период. Другое дело, что при скудости сохранившихся записей судебных решений XVII - первой половины XVIII века дать обобщенный ответ на этот вопрос чрезвычайно трудно. Кроме того, найдется немного иссле-

дователей, способных разобраться в крайне запутанных специфических правилах пледи-рования и других английских судебных процедур, извлечь из плохо сохранившихся, составленных от руки текстов соответствующие источники права, классифицировать их, обобщить и описать.

Отдельные попытки такого рода исследований предпринимаются, однако надо понимать, что даже когда эта огромная, страница за страницей работа проделана - это всего лишь малая часть того, что предстоит сделать. Каждая колония исторически заимствовала свою собственную «порцию» источников английского права, формировала свой «диалект» [2, 36] английского права, а потому применительно к каждой из них необходимо проделывать ту же работу. Иными словами, приведенное выше высказывание лорда Мэнсфилда, сделанное в конце XVIII века сохраняет свою актуальность поныне. Как справедливо заметил упоминавшийся уже председатель Верховного Суда Канады Б. Ласкин, единственное, что остается исследователю, занимающемуся анализом рецепции источников английского права в колониях Северной Америки, это составлять бесконечные «собрания экзотических иллюстраций» этого процесса [16, 8].

Reception of English law in the colonies of North America in XVTT-XVTTT centuries

S.A. Kokotov

Bryansk State University Department of Theory and History of Law

The article attempts to reveal the specificity of the process of reception of the sources of English law in the colonies of New England and British North America on the basis of critical analysis of different approaches to this problem, in the context of status of “Crown possessions” and doctrine of common law.

Список литературы

Об авторе: Кокотов Сергей Александрович, кандидат исторических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права Брянского государственного университета, декан юридического факультета.